Byggrätten – April 2017

Byggrätten April 2017

– ett nyhetsbrev från Moll Wendén Advokatbyrå med fokus på frågor från bygg- och fastighetsbranschen.

Nya upphandlingslagar

Den första januari i år trädde tre nya lagar om offentlig upphandling i kraft; nya lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling av koncessioner (LUK) och nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Alla tre lagar baseras på EU-direktiv och innebär bl.a. att EU-rättslig praxis kodifieras i lag. Syftet med de nya lagarna är bl.a. att upphandlingar ska kunna genomföras på ett mer flexibelt sätt, att sunda förfaranden ska främjas, att sociala och miljörelaterade krav ska kunna ställas i högre utsträckning och att fler upphandlingar ska tillgängliggöras för mindre företag.

Denna nyhetsnotis utgår från nya LOU och tar endast mycket kortfattat upp några av de nyheter som vi tror kommer att få störst praktisk betydelse under och efter en anbudsprocess. Det som sägs gäller till stor del även för LUF.

  • Nya förkortade minimianbudsfrister har införts för upphandlingar över tröskelvärdena. Som exempel kan nämnas att minsta tid för att komma in med anbud vid öppet förfarande numera är 35 dagar, mot tidigare 52. Vid selektivt förfarande gäller nu 30 dagar för både anbudsansökningar och anbud, mot tidigare 37 dagar för anbudsansökningar och 40 för anbud.
  • Förhandlat förfarande kan användas i större utsträckning, bl.a. om kontraktet kräver anpassning av lättillgängliga lösningar eller inbegriper formgivning eller innovativa lösningar. Förhandlat förfarande kan sannolikt användas vid upphandling av allt utom standardvaror och tjänster. Även konkurrenspräglad dialog får användas i större utsträckning än tidigare.
  • Nya upphandlingsförfaranden införs: S.k. innovations-partnerskap och dynamiska inköpssystem införs som nya upphandlingsförfaranden. Innovationspartnerskap kan tillämpas vid framtagning av helt nya produkter medan dynamiska inköpssystem är en helt elektronisk process som främst är lämplig vid upphandling av standardprodukter.
  • Nya uteslutningsgrunder har införts, bl.a. ska en leverantör som inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter uteslutas om detta fastställts genom lagakraftvunnet beslut eller dom. Det finns även nya regler om när en upphandlande myndighet (”UM”) får utesluta leverantörer, bl.a. om leverantör gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen eller vidtagit åtgärder för att snedvrida konkurrensen. Innan UM får utesluta en leverantör ska leverantören ges möjlighet till s.k. self cleaning (självsanering) så att leverantören kan visa på eventuell bättring.
  • Egen försäkran och ESPD: Leverantörer har numera möjlighet att lämna anbud genom att ge in en s.k. egen försäkran. Detta görs genom att fylla i en särskild blankett, s.k. ESPD, vari leverantören intygar att det inte finns grunder för uteslutning och att de obligatoriska kraven som ställs upp av UM uppfylls. UM har skyldighet att godta anbud som lämnas på detta sätt, men än så länge finns det ett antal praktiska problem och oklarheter som sannolikt innebär att UM drar sig för att aktivt begära in anbud på detta sätt. Under året är det dock sannolikt att krav på egen försäkran och ESPD-blanketter bli en allt vanligare företeelse i förfrågningsunderlagen.
  • Onormalt låga anbud: UM ska numera begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Om UM finner priset onormalt lågt och leverantören inte kan förklara detta på ett tillfredsställande sätt ska UM förkasta anbudet. Avgörande är om leverantören kommer att hålla vad som utlovats i anbudet, något som bl.a. påverkas av om det finns en möjlighet att tacka nej till att utföra vissa delar av kontraktet.
  • En ny utvärderingsgrund införs: Utöver pris (tidigare ”lägst pris”) och bästa förhållande mellan pris och kvalitet (tidigare ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbud”) finns nu också utvärderingsgrunden kostnad. Denna utvärderingsgrund ger möjlighet att vid utvärdering räkna in samtliga kostnader under en varas/tjänsts/byggentreprenads livscykel.
  • Ändringar av befintliga kontrakt regleras på ett tydligt sätt. I nya LOU är det avsevärt tydligare vilka ändringar som kan göras utan att en ny upphandling måste genomföras. De nya reglerna rör bl.a. leverantörsbyten, ändringsklausulers betydelse, kompletterande inköp, ändringar av lågt värde och oförutsedda omständigheter.

Ska avtalat pris justeras?

Den 24 november 2016 beslutade riksdagen att anta en lag genom vilken en skatt på kemikalier i vissa konsumentvaror ska införas den 1 april 2017 (och tillämpas i fråga om skattskyldighet från och med den 1 juli 2017), vilket medför kostnadsökningar i pågående projekt. Frågan är om kostnadsökningarna i projekten kan föras vidare till beställaren, eller om avtalade á-priser eller fasta priser fortsatt gäller.

Utgångspunkten är den allmänna avtalsrättsliga principen om att avtalat pris ska hållas. I AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 stadgas dock att avtalat pris ska ändras med hänsyn till kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden om kostnadsändringen är oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden. Bestämmelsen är utformad som ett skydd för entreprenören vid väsentliga förändringar som påverkar kostnaderna i entreprenaden, t.ex. kraftiga svängningar i råvarupriser, tullar eller andra händelser som är av slaget ”force majeure”, det vill säga händelser utom parternas kontroll.

Kan entreprenören ha rätt till prisändring enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 i förevarande fall, dvs. uppfylls samtliga kriterier i bestämmelsen?

1. Är det en kostnadsändring på grund av myndighetsåtgärd?
Ja. En kostnadsändring till följd av en ny skatt omfattas av bestämmelsen.

2. Avser kostnadsändringen förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden?
Ja. Ordet ”förnödenhet” är lätt ålderdomligt och ska tolkas som alla material eller hjälpmedel som krävs för att utföra entreprenaden kontraktsenligt. Detta innefattar således de varor som ska installeras som en del av entreprenaden (exempelvis vitvaror).

3. Är kostnadsändringen oförutsebar?
Att kostnadsändringen är oförutsebar innebär att entreprenören vid avgivandet av anbudet inte ska haft möjlighet att kalkylera med kostnaden, skatten ska således ha blivit möjlig att förutse först därefter. Vår uppfattning är att det i normalfallet är allt för långtgående att kräva att en entreprenör bevakar liggande lagförslag och i anbudsstadiet förväntas kalkylera på sannolikheten för att lagförslaget kommer att antas av riksdagen i föreslagen form. Kostnadsändringen torde därför som utgångspunkt vara oförutsebar fram till den tidpunkt då riksdagen fattade beslut om lagens införande, dvs. november 2016.

4. Påverkar kostnadsändringen kostnaden för hela entreprenaden väsentligt?
Det beror på kostnadsändringens storlek i förhållande till kostnaden för hela entreprenaden i varje enskilt projekt. Utgångspunkten för beräkningen är entreprenörens kostnader i projektet, inte den ersättning som ska utges av beställaren (entreprenadsumman). Punktskatten är enligt 3 § i lagförslaget begränsad till 320 kr per skattepliktig vara, vilket betyder att en typisk bostad (lägenhet) kan påverkas av en kostnadsökning om cirka 2 000 kr (med ett antagande om 6 stycken vitvaror per lägenhet). Denna kostnadsändring ska således ställas i relation till den totala kostnaden för entreprenaden, inte bara den del som påverkas av kostnadsändringen (det går därför inte att bryta ut kategorin ”kök” och ställa kostnadsändringen i relation till kostnaderna för att utrusta köken). Om entreprenaden består av huvuddelar kan dock kostnadsändringarna ställas i relation till kostnaderna för huvuddelen som påverkas, se AB 04/ABT 06 kap. 6 § 24.

Någon vägledning avseende vad som är en ”väsentlig” påverkan framgår dock inte av bestämmelsen. Om den nya skatten medför en kostnadsändring som väsentligt påverkar entreprenörens kostnader i projektet måste därför avgöras i det enskilda fallet.

Sammanfattningsvis kan en prisjustering enligt AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3 bli aktuell i pågående projekt som påverkas av den nya skatten. För att bestämmelsen ska kunna tillämpas krävs dock att kostnaden för entreprenaden påverkas väsentligt, en fråga som får bedömas i respektive projekt.

Värt att notera är att ABM 07 punkten 28 innehåller en motsvarighet till AB 04/ABT 06 kap. 6 § 3. Enligt ABM 07 är det dock tillräckligt att kostnadsändringen väsentligen påverkar hela kostnaden för varan, den behöver således inte inverka på hela kostnaden för leveransen. Väsentlighetskriteriet bör därför vara lättare att uppnå med tillämpning av ABM 07 varför leverantören kan ha rätt till en prisjustering även om inte entreprenören har en motsvarande rätt i förhållande till sin beställare.

Det här nyhetsbrevet ska inte ses som juridisk rådgivning, utan har upprättats i informationssyfte.

Elisabeth André och Johan Håkansson
elisabeth.andre@mollwenden.se
johan.hakansson@mollwenden.se