Upphandling i spåret av coronaviruset

Alla inköp som upphandlande organisationer genomför ska som regel konkurrensutsättas enligt upphandlingslagstiftningen. Ibland råder emellertid förutsättningar som innebär att det inte är möjlighet att genomföra annonserade upphandlingsförfaranden. Det är dock av vikt att en upphandlande organisation i varje enskilt fall avgör om det föreligger omständigheter som tillåter att exempelvis ändra i ett befintligt avtal eller tillämpa ett undantagsförfarande. Det är den upphandlande myndigheten/enheten som har bevisbördan för att ändring i ett befintligt avtal kan göras eller att ett undantagsförfarande kan tillämpas.

Vilka bedömningar måste göras gällande avseende upphandling vid en befarad pandemi?

Den första frågan en upphandlande myndighet/enhet måste ställa sig är om de upphandlingar som ska genomföras är med anledning av behov som uppstått i direkt följd av pandemin, eller om det till följd av pandemin saknas resurser för att genomföra de upphandlingar som behövs för att kunna genomföra ordinarie verksamhet. I upphandlingslagstiftningen finns det inte något undantag för ”akuta situationer”, men däremot finns vissa bestämmelser som kan bli aktuella att tillämpa när ett behov plötsligt uppstått på grund av oförutsedda händelser.

För att till exempel kunna göra en kompletterande beställning från ett befintligt upphandlat kontrakt, krävs att beställningen har blivit nödvändig. För att kunna tillämpa undantaget från annonsering på grund av synnerlig brådska krävs att anskaffningen är absolut nödvändig. I praktiken innebär det att det ställs vissa krav på karaktären av behoven för att vissa ”snabbspår” ska kunna tillämpas.

Att använda befintliga avtal i ”akuta situationer”

I största möjliga utsträckning bör i sådana situationer befintliga ramavtal och kontrakt användas. I 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU) regleras de möjligheter som rör ändringar i befintliga ramavtal och kontrakt. Exempelvis kan en upphandlande myndighet undersöka följande för att tillgodose sina behov:

  • Förlänga ramavtal eller kontrakt enligt eventuella förlängnings- eller optionsklausuler enligt 17 kap. 10 § LOU
  • Genomföra kompletterande beställningar från ett kontrakt enligt 17 kap. 11 § LOU
  • Ändra ramavtal eller kontrakt till följd av oförutsedda omständigheter enligt 17 kap. 12 § LOU

Notera att kravet på oförutsebara omständigheter är högt ställt enligt EU-domstolens praxis. Det ska i princip vara frågan om force majeure, som exempelvis naturkatastrofer. EU-domstolen synes vidare inte vid något tillfälle ha godtagit de skäl som en upphandlande myndighet eller enhet anfört till stöd för att det skulle ha förelegat oförutsebara omständigheter, men möjligen skulle den nu rådande situationen med coronaviruset kunna anses utgöra en sådan situation. För det fall inget annat framgår av avtalsvillkoren måste dock båda parterna vara överens om en ändring i ett upphandlat avtal för att ändringen ska kunna genomföras.

Undantag från annonsering

Om det inte finns befintliga ramavtal för det akuta behovet eller förlängningsmöjligheter i ramavtal som är på väg att löpa ut, behöver någon form av upphandlingsförfarande genomföras. I vissa fall är det möjligt att undanta upphandlingen från annonseringsskyldigheten och genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Det är till exempel möjligt att genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det föreligger synnerlig brådska. De juridiska förutsättningarna kan dock skilja sig åt, beroende på om en anskaffning genomförs för att täcka ett behov som föranletts av synnerlig brådska jämfört med om anskaffningen har mer långsiktiga konsekvenser. Till syvende och sist är det den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att synnerligen brådska föreligger. För mer info se bl.a. Upphandlingsmyndighetens stöd vid upphandling i akuta situationer.

Catharina Piper